我们遵循这样的基本原则:我们都是公民,是一个国家中的平等公民。

[7]真纳的讲话和建国目标决议案为巴基斯坦的第一部宪法中规定宗教自由权奠定了基础。特别是第295条C的规定,如果对该条违反可能将被处死或终身监禁,显然太过严厉。

[19]这也从一个方面说明巴基斯坦政府在处理宗教自由权时所面临的艰巨任务,以及国内复杂的宗教关系。1973年宪法的序言明确规定:鉴于全宇宙的主权仅属于全能的真主,而巴基斯坦人民在真主规定的限度内所行使的权力是神圣的委托。这种冲突主要表现在,违反了宗教平等原则[27] 前注[26]，林毓铭书，第 99 页。强制性保险可能构成对公民自由权和财产权的限制。

体现了权利的不可分割性。[3]从宪法解释学的立场出发，社会宪法则是与社会保障制度或社会保障法直接或间接相关的宪法规范的集合，是部门宪法之一，意指举凡与社会政策及社会法直接或间接有关的宪法上之形式或实质规定。[12] 转引自翟小波：《人民的宪法》，67—68页，北京，法律出版社，2009，引文前的序号为翟小波博士所加。

2、人民具有原始法权，以创立实现自身幸福的政府原则。直观地看，中国与英国宪政还确实具有几分相像，两国都遵奉议会至上，都没有发展出任何一种可归类于司法宪政主义之美国模式或欧陆模式的宪政框架，都在现代宪政地图的边缘位置。（3）普通法院因运行良好而无法取消其违宪审查权，改革的结果是在最高法院专设宪法审判庭。施米特试图通过对贡斯当学说的重构来为魏玛总统的宪法守护者角色正名。

汉斯·凯尔森：《谁应成为宪法的守护者？》，张龑译，许章润主编：《历史法学》，第一卷（民族主义与国家建构），241—290页，北京，法律出版社，2008。（4）从大洲分布来看，亚洲比例最低（70%），其他四大洲的比例较高，基本属于同一档次，原因何在？这可能需要调用殖民主义理论和亨廷顿的文明冲突论来解释，即欧美是具有文化同质性的殖民主义国家体系，是种族主义的文明优越论的原产地，非洲国家在殖民体系上依附于欧洲国家，拉丁美国国家则经历了欧洲之葡萄牙与西班牙的长期殖民，后又受到美国新殖民主义的深刻影响，因此，处于依附地位的拉美和非洲在制度形态上便更多具有欧美的复合烙印，其本身的文明遗产在经历殖民主义的长期跌荡之后不足以在现代政治体系中占据原则性地位，而亚洲尽管也遭受到了世界性的殖民主义的冲击，但在文化与政治上相对自主，构成了亨廷顿所谓的文明冲突论的主要他者，在政治体制上并未简单依附于欧美主流模式，而具有复杂的宪法精神结构与制度体制（如儒家文化价值观、社会主义、伊斯兰主义等）。

（2） 转型国家在司法宪政主义具体模式的选择上主要受到殖民历史的影响，在欧陆模式和美国模式之间进行组合，自身不具备构成独立模式的可能性。司法宪政主义在中国的登陆和尝试就其必然性而言是三十年形式主义法治进程的结果，就其偶然性而言是与2001年的所谓宪法司法化第一案——齐玉苓案联系在一起的。（4） 转型国家模式中以移植欧陆模式者相对居多，美国模式次之。马歇尔通过区分这两种权力，实际上提炼出了两对重要的分类范畴，即宪法/法律和人民/议会。

[65] 该法官后因司法腐败而承担了刑事责任，但该批复及其代表性评论还是很能说明当时学界和司法精英对于宪政模式的集体想象的。[44]比如，王卫明博士举了颇具代表性的拉美国家哥斯达黎加（Costa Rica）的例子。我们这里不妨简单比较一下贡斯当的立宪君主与英国立宪君主。或者抛开法律，适用宪法。

立宪君主制的国家元首身上建立起了这种中立的权力。10、宪法的制定者显然把该文件设想为针对法院——就像针对议会——而设立的规则。

[1]不过，这种对宪政的法治主义化约却并不特别圆满。（6） 转型国家之司法宪政主义从文本选择到成熟实践之间存在较大距离，参差不齐的司法宪政主义实践对于自身之种姓政治、部落政治、等级政治、宗教政治、文化政治等传统政治因素的改造效果有限，例如司法审查制度比例高达98%的非洲在治理成效和现代化进程上就未必优于亚洲。

司法宪政主义的话语塑造了关于宪政的单一化的框架与模式。由于通过司法宪政主义而成为成熟宪政国家的实际数目屈指可数，该表基本可以作为分析说明转型国家宪政走向的一种统计性论据。基于同样的原因，英国民间早已存在数部成文宪法草案，而1998年《人权法》的通过更是令司法宪政主义的鼓吹者激动不已，因为在他们看来，宪法的本质部分就是权利法案。作为英国普通法传统的继承者，美国的国父们在筹建新国家时并未局限于英国经验，而是广泛引入欧洲大陆的公法文明因素：在政治结构原则上，突破英国议会至上的体制，引入欧陆启蒙思想家的三权分立学说并予以制度上的合理化。（3）个人应尽可能地保持自由，免于政府的干涉。确实，法律与宪法发生冲突时需要做出明确的选择，这是一个法律实践问题，但究竟应该由谁或何种机构来选择？这不是一个简单的形式逻辑的问题。

山东省高院认为本案存在法律适用上的疑难：侵权行为发生时的《民法通则》并未直接规定受教育权，1986年的《义务教育法》又因为齐玉苓的中专教育超出了义务教育范围而不能适用，可适用于中专教育的《教育法》1995年才开始实施，只有《宪法》第46条第1款直接规定了受教育权，成为该案裁判唯一的规范依据。当我们将转型国家纳入世界宪政地图予以结构性和模式化分析时，我们就需要对分类框架做出一定的修正。

以下即拟对司法宪政主义的美国模式、欧陆模式和转型国家模式进行简要的考察和分析，并据此总结司法审查的正当理由类型和制度条件。美国式司法宪政主义是现代启蒙运动之政治现代性思想与英国普通法传统奇特结合的产物，具有历史的特殊性。

[关键词] 司法宪政主义。对于司法宪政主义之观念基础问题，在欧美学界关于政治宪政主义的讨论中也常有触及。

如何在中国现有体制结构中借力使力，改造或创设一个相对独立于三种常规权力的第四种权力作为违宪审查的制度载体，是中国宪政结构成熟的标志。不过，欧陆模式具有显然不同的观念基础，并不以上述概括性要素为严格必要之前提，而于三权之外另辟蹊径，从分权框架的理性修正出发，结合规范法学的理论基础，成就出一种作为机构权力的中立性权力作为欧陆违宪审查的宪法载体。（4）中国的宪法司法化采取普通法院模式貌似阻力最小，实质阻力最大，难以被中国的政治宪法结构兼容。或者是对法律的合宪性监督，所谓‘司法审查，可能授予普通法院，尤其是授予最高法院。

需要注意的是，在贡斯当的理论构想中，王权的中立性与王权的至上性必须同时满足，因为如果王权至上而不中立，就可能演化为专制权力，就与历史上的绝对君主制无异，而如果王权中立而不至上，则缺乏必要的政治权威来担当护宪之责。[68] 这是传统宪法学的通论，以法官视角和司法尺度作为宪法规范之规范性的唯一准据，不过，这一通论随着宪法结构和任务伴随时代变迁也发生了重要的变化，例如我国台湾地区的宪法学就开始明确承认基本国策（相当于总纲）的宪法规范地位及其拘束力，并简要讨论了基本国策对基本权利的限制与补充功能，且据称是根据德国宪法学的相应变化（社会法治国条款）而产生的宪法理论上的跟进，参见林明昕：《论基本权利与基本国策间之关系》，《两岸四地公法发展新课题研讨会论文集》（清华大学法学院，2011年10月29—30日），325—333页。

这一失败的尝试直接推动我们反思中国宪政转型的刚性约束到底是什么，或者政治宪法学者所称的中国的政治宪法结构到底如何呢？这就要回到中国宪法文本本身来进行解读。（2）仅限于法规层面的违宪/违法审查，对于法律违宪以及宪法适用问题基本没有涉及。

个案批复构成有别于最高院抽象解释权的一种特殊的司法解释权。人民主权不可被代表制结构穷尽，这是卢梭以来的民主政治哲学的重要洞见，也是共和主义民主的规范性预设，社会主义民主延续了这一传统。

那么，施米特如何认识法院在护宪中的角色呢？《宪法的守护者》一书正面讨论了这一问题，基本观点为：其一，实体的司法审查权在德国不足以构成宪法的守护者。[2]其中，作为宪政母国的英国却长期没有实现美国式的司法审查，而是在议会主权之下反复调试民主与司法审查的关系，并呈现出强烈的政治宪法（political constitution）特征[3]。施米特在重述贡斯当之学说时，几乎原封不动地照搬了贡斯当的理论逻辑：在一个将各种权力予以区隔的法治国里面，这样的功能不应该附带地托付给任何一个现存的权力部门，否则该权力部门就会取得相对于其他权力部门的优势地位，并且使自己不受任何审查。贡斯当的中立性权力学说集中体现在该部作品第二篇关于立宪君主制的王权性质的讨论，其写作背景是拿破仑称帝与波旁王朝复辟，其意图显然是为了回应法国本身之立宪君主制的宪法架构问题。

但无论如何，凯尔森主张在常规的三种权力之外专门设立作为宪法裁判机关的宪法法院，这一模式构成了欧陆司法宪政主义的主导模式。欧美的司法宪政主义伴随着亨廷顿式的民主波次极大地冲击并引诱转型国家进行结构性的宪法改革。

[59]其次是在比较宪法学领域，刚刚留学回国的张千帆教授出版了《西方宪政体系》上册美国宪法[60]，对美国宪法学做出了职业主义的体系性叙述，深化了国内学界对美国宪法的制度性理解。凯尔森基于其规范法学进路和法治主义立场，断然拒绝了贡斯当和施米特关于宪法守护者的人格化倾向，但却仍然在中立性权力的原则范围内展开关于宪法守护者的建构。

（3）违宪审查机关的本质是具有维持宪法秩序、撤销违宪法规的功能，是否具有司法机关名义并不重要。共同权利和理性在观念渊源上与自然法相关，在制度渊源上则与普通法相关，是英国法律哲学与法律史的交汇点。